El caso Ana Obregón a hecho estallar el debate sobre la gestación subrogada en nuestro país y ha puesto en evidencia el vacío legal o contradicción en torno a esta práctica que es ilegal en España, pero permite registrar a los niños nacidos mediante esta técnica en países extranjeros.
En los últimos diez años, se han inscrito al menos 2.350 bebés nacidos por gestación subrogada en otros países. En España, nos cuenta Alejandra Zapata Sancho, abogada de Sancho Gómez Abogados, no es legal este tipo de técnica de reproducción asistida. Así lo dicta la Ley 14/2006, de 26 de mayo, de Técnicas de Reproducción Humana Asistida.
En su artículo 10 establece que:
“Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto”.
En la práctica, quienes desean una gestación subrogada, como es el caso de Ana Obregón, deben viajar al extranjero para poder lograrla. Hay algunos países donde sí está permitido y donde registran directamente a ese bebé a nombre de la persona que va a ejercer como padre o madre.
Canadá, Estados Unidos, Rusia, Ucrania, Georgia, Reino Unido, Australia, Sudáfrica o Tailandia son destinos de gestación subrogada, aunque cada uno con un diferente grado de permisividad a la hora de llevar a cabo esta técnica. En el resto de países está prohibida.
¿Cómo se puede entonces registrar al bebé en España?
El art. 108 del Código Civil dispone que la filiación puede tener lugar por
naturaleza y por adopción, donde la filiación por naturaleza puede ser
matrimonial y no matrimonial. La filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, comenta la experta, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código. Pero en ningún momento menciona la posibilidad de filiación por maternidad subrogada, y de este modo quedaría excluida.
No obstante, es posible inscribir en el registro a un hijo nacido por gestación subrogada en otro país. Para inscribir al niño en el registro y poder viajar con él a España, se debe aportar una resolución judicial del país de origen en la que se determine la filiación del bebé. La mujer gestante renuncia a la filiación materna a favor del contratante.
En algunos países, como en el de Ana Obregón, al dar a luz la gestante, se entrega a la madre de intención una sentencia de filiación, donde se reconoce que dicho bebé es suyo, que se podrá ejecutar en España para inscribir al bebé en el Registro Civil.
Según una instrucción dictada en 2010 por la Dirección general de los Registros y del Notariado, el encargado del registro consular deberá comprobar además que no se ha vulnerado el interés superior del menor, ni los derechos de la madre gestante y, sobre todo, verificar que el consentimiento de la mujer se ha obtenido de forma libre y voluntaria.
¿Cuáles son los trámites para poder registrar en España al bebé?
Los trámites de una pareja o de una familia monoparental que han recurrido en otro país a la maternidad subrogada varían, según la documentación que se expide en el país en el que ha nacido el bebé.
Se necesitaría, como recalcaba la experta antes, una resolución judicial de
filiación que reconozca al bebé como hijo legal; en algunos países, como es en el caso de Ana Obregón en Estados Unidos, se les entrega a los padres directamente dicha resolución.
Esto facilita enormemente los pasos a seguir una vez en España, ya que el bebé llega ya con pasaporte español y podrá ser inscrito directamente en el Registro Civil.
De hecho, según el artículo 113 del Código Civil, "la filiación se acredita por la inscripción en el Registro Civil, por el documento o sentencia que la determina legalmente, por la presunción de paternidad matrimonial y, a falta de los medios anteriores, por la posesión de estado. Para la admisión de pruebas distintas a la inscripción se estará a lo dispuesto en la Ley de Registro Civil. No será eficaz la determinación de una filiación en tanto resulte acreditada otra contradictoria".
Si el bebé nace en un país en el que la paternidad de los niños nacidos por
gestación subrogada con carácter general se establece por sentencia judicial
(Estados Unidos y Canadá, principalmente), el bebé es registrado automáticamente como ciudadano español en los consulados.
Otros países entregan un certificado de nacimiento del niño, no una resolución judicial de filiación. Estos casos son mucho más complejos a la hora de registrarlos en España, puesto que habrá que acudir a un procedimiento de filiación para que se dicte sentencia donde se te reconozca dicha filiación, esto es, señala Alejandra Zapata, los medios ordinarios regulados en la legislación española, permitiendo la inscripción del menor en el Registro Civil (artículos 764 a 768 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Si el bebé tiene material genético de uno de los progenitores, se podrá aportar además una prueba de ADN. Si los que han optado por la maternidad subrogada son una pareja, uno será declarado padre o madre biológico y el otro tendrá la opción de adoptar al bebé para que sea reconocido también como padre o madre, debiendo la gestante renunciar a la patria potestad (a efectos legales, si adoptas a un niño tienes los
mismos derechos y deberes, no hay diferencia alguna).
Y todo ello sin entrar a valorar la edad con la que la actriz ha tomado esta
decisión, debiendo indicarse que, en España, para poder adoptar, se requieren menos de 45 años de diferencia entre el adoptante y el adoptado.
¿Y si la gestante no quisiera renunciar a su maternidad?
En países donde se permite la maternidad subrogada (poniendo de ejemplo a Ucrania), si la gestante se negara a renunciar al bebé una vez ha nacido, se
podría celebrar un juicio en el que los padres de intención deberían demostrar que el bebé es su hijo, ya que son ellos los que se han sometido al tratamiento reproductivo.
Si ese juicio se gana y se obtiene sentencia judicial donde se reconoce a esos padres de intención progenitores del bebé, la gestante se vería obligada a renunciar al niño. Suele estar especificado que la gestante tiene prohibido reclamar la maternidad de dicho bebé en los propios contratos de maternidad subrogada, que firman ambas partes.
En España no se contempla esta posibilidad de ninguna manera, porque se
prohíbe la gestación subrogada. En el momento en que una mujer da a luz,
automáticamente es madre legal de ese bebé, a menos que ella misma desee
dar el bebé en adopción.