¿Cuándo la foto de un niño desnudo es considerada pornografía, según la ley?
Cuanto más se tira del hilo del caso Nadia, la estafa solidaria de la que habla toda España, descubrimos detalles cada vez más espeluznantes. La última noticia, es que la policía ha hallado en uno de los pendrive del padre imágenes “de carácter sexual” protagonizadas por la niña de once años, en las que ve indicios de delito de pornografía infantil y explotación sexual.
Que un menor aparezca desnudo en una foto o en un vídeo no es constitutivo de delito (los padres suelen hacer fotos de sus hijos sin ropa, bañándose o desnudos en la playa), mientras que hay imágenes de niños que aún no estando desnudos podrían considerarse pornográficas, según los actos que realice. Hay que ser muy cautelosos con los asuntos que involucran a menores y delitos sexuales, por tanto es una buena oportunidad para aclarar qué es sexual y qué no lo es en la foto de un menor, según la legislación en España y en Europa.
¿Qué es pornografía infantil?
Según una Directiva aprobada en octubre de 2011 por el Parlamento Europeo la pornografía infantil se define como:
Todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada
Toda representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales
Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales
Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.
En España
El Art. 189 del Código Penal especifica la pena que se aplicará a quienes estén involucrados en delitos de pornografía infantil:
1) Será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años:
a) El que captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas.
- b) El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.
2) Serán castigados con la pena de prisión de cinco a nueve años los que realicen los actos previstos en el apartado 1 de este artículo cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
- a) Cuando se utilice a menores de dieciséis años.
- b) Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.
- c) Cuando el material pornográfico represente a menores o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección que sean víctimas de violencia física o sexual.
- d) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima.
- e) Cuando el material pornográfico fuera de notoria importancia.
- f) Cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.
- g) Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho, aunque fuera provisionalmente, o de derecho, del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, o se trate de cualquier otro miembro de su familia que conviva con él o de otra persona que haya actuado abusando de su posición reconocida de confianza o autoridad.
- h) Cuando concurra la agravante de reincidencia.
3) Si los hechos a que se refiere la letra a) del párrafo primero del apartado 1 se hubieran cometido con violencia o intimidación se impondrá la pena superior en grado a las previstas en los apartados anteriores.
4) El que asistiere a sabiendas a espectáculos exhibicionistas o pornográficos en los que participen menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de seis meses a dos años de prisión.
5) El que para su propio uso adquiera o posea pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años.
La misma pena se impondrá a quien acceda a sabiendas a pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación.
6) El que tuviere bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento a un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección y que, con conocimiento de su estado de prostitución o corrupción, no haga lo posible para impedir su continuación en tal estado, o no acuda a la autoridad competente para el mismo fin si carece de medios para la custodia del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses.
7) El Ministerio Fiscal promoverá las acciones pertinentes con objeto de privar de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, en su caso, a la persona que incurra en alguna de las conductas descritas en el apartado anterior.
8) Los jueces y tribunales ordenarán la adopción de las medidas necesarias para la retirada de las páginas web o aplicaciones de internet que contengan o difundan pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección o, en su caso, para bloquear el acceso a las mismas a los usuarios de Internet que se encuentren en territorio español.
¿Qué NO es pornografía infantil?
Como padres, son muchas las situaciones en las que compartimos momentos con nuestros hijos desnudos. Desde ducharnos o bañarnos con ellos, hasta hacer una foto simpática de nuestro bebé desnudo o una foto de una parte de su cuerpo para observar la evolución de alguna enfermedad. La desnudez no es algo negativo y, desde luego, y este tipo de imágenes no son consideradas abuso por el mero hecho de que los niños estén sin ropa.
Otro asunto es compartir las fotos en las redes sociales, en las que ya traspasan el ámbito privado para formar parte de un mar de imágenes del que no tenemos control. Dichas fotografías podrían ser mal utilizadas por otras personas o incluso en algunos en países como Francia, tu hijo te podría denunciar por las fotos que publicaste de él cuando era un bebé si las considera ofensivas.
Las redes también te exponen a las opiniones de los demás. Hace un tiempo os contamos la absurda situación a la que se vio expuesto un cómico que quiso compartir con sus seguidores un momento que consideró tierno, bañándose con su hija de dos años, y que acabó siendo criticado por ello, acusado de pedófilo.
Otra cosa es que terceras personas compartan fotografías de tus hijos desnudos, por más buena intención que tengan en ello, como cuando una profesora fotografió a sus alumnos desnudos y colgó las fotos en las redes sociales, supuestamente con un fin artístico.
No es ningún delito hacer fotos de nuestros hijos desnudos en situaciones tiernas que nos gustaría preservar (siempre que no representen una conducta sexual explícita, como mencionábamos más arriba). Pero desde luego, debemos ser muy cuidadosos a la hora de colgar en redes o compartir las fotos de nuestros hijos desnudos.
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