Actualmente, en España las mujeres tienen derecho a la baja por maternidad cuando su hijo fallece tras más de 180 días de gestación, pero la Seguridad Social les deniega la prestación que va ligada a este permiso a los papás.
Aducen que la finalidad de esta baja por el cuidado de los hijos es "procurar la corresponsabilidad entre los progenitores y la recuperación física de la madre biológica tras el parto", y que entonces, si el hijo fallece, esta corresponsabilidad no se produce (por lo que no requiere "procurarse").
Específicamente, así se establece en el propio portal de la Seguridad Social:
"En los supuestos en que el hijo nazca sin vida, con gestación de más de 6 meses, el progenitor distinto a la madre biológica no tiene derecho a la prestación de nacimiento y cuidado de menor. Sólo tendrá derecho a la prestación, en este supuesto, la madre biológica."
Pero una sentencia del juzgado de Palma acaba de reconocer el derecho de baja paternal a un padre mallorquín tras perder a su hija en la semana 32 de gestación. La sentencia es pionera en las islas (aunque en otras comunidades autónomas sí que ya hay dictámenes en esta línea).
Derecho a la baja maternal y paternal: situación actual
En España el permiso de maternidad tiene con carácter general una duración de 16 semanas ininterrumpidas. Este plazo se puede ampliar en algunos casos, como por ejemplo (hay más):
- Partos múltiples, en dos semanas por cada hijo a partir del segundo.
En los padres la duración de la baja es la misma que para las mamás, y actualmente, a través de la aplicación de la Ley de Igualdad, la duración del permiso de paternidad en España este 2022 es de 16 semanas, tras sucesivas mejoras en los últimos años (subió a 8 semanas en abril de 2019, a 12 semanas en enero de 2020, y a su duración actual en enero de 2021).
Para garantizar la corresponsabilidad en el cuidado del recién nacido, es obligatorio disfrutar las primeras seis semanas justo tras el nacimiento del bebé. Además los permisos son intransferibles (es decir, el padre no puede "ceder" su tiempo de permiso a la madre, ni al revés).
El derecho a la paternidad tras el fallecimiento de un hijo
Pero, ¿qué ocurre cuando el bebé no llega a nacer, o fallece antes de nacer? Que entonces la madre sí tiene derecho a su baja por maternidad (si han transcurrido 180 días de gestación o seis meses), pero no el padre.
Aunque hay sentencias que están empezando a cambiar la tónica habitual, como ésta del juzgado de lo social número 3 de Palma, que acaba de reconocer el derecho al permiso de paternidad a un padre mallorquín cuya hija murió en la semana 32 de gestación.
Tras el parto, los padres solicitaron las pertinentes prestaciones y el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) se la concedió a la madre, pero se la denegó al padre apoyándose en varias normativas.
El padre reclamó por vía administrativa y la Seguridad Social aludió, para respaldar su decisión, el hecho de que no se había producido un nacimiento con vida, con lo que "no concurría la finalidad de la prestación solicitada, esto es, la de procurar la corresponsabilidad entre los progenitores y la recuperación física tras el parto".
Le conceden la baja paternal tras el nacimiento sin vida de su hija
El juzgado finalmente admitió este derecho a la baja paternal al padre, aunque la bebé no hubiera nacido con vida, al entender que esta prestación también ha de servir para "proteger la situación familiar" en un momento de "duelo y sufrimiento".
Para emitir esta sentencia, el juzgado se ha apoyado en la Ley para la Igualdad efectiva entre hombres y mujeres de 2019, aludiendo lo siguiente:
"la finalidad del permiso y prestación (...) no sólo es la del cuidado del menor, en este caso, y desgraciadamente, imposible, sino también la de proteger la situación familiar en unas circunstancias de duelo y sufrimiento".
Además, la sentencia del juzgado de lo social subraya que el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores (modificado tras la aprobación de la ley de Igualdad de 2019) fija que "en el supuesto de fallecimiento del hijo o hija, el periodo de suspensión no se verá reducido".
Sentencia en contra de la baja paternal tras el fallecimiento del bebé
También hay sentencias que han ido en contra de esa prestación de baja paternal a los papás que han perdido a su criatura antes de nacer. En julio de 2022, el Tribunal Supremo dictó una sentencia en la que negó el permiso de paternidad en un caso en el que la bebé falleció unos pocos días antes del parto.
Fue en 2018 cuando una pareja de Aragón tuvo una hija que falleció unos pocos días antes del parto, después de más de 39 semanas de embarazo. La Seguridad Social sí reconoció el permiso de maternidad de la mujer pero rechazó reconocer el del hombre.
Una decisión que fue ratificada primero por un juzgado de Teruel y en segunda instancia por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, hasta llegar al Tribunal Supremo.
En el Tribunal Supremo, los jueces de la sala de lo social, con una magistrada en contra, entendieron que esa prestación "está pensada para repartir el cuidado del recién nacido", y que en casos como este “deja desgraciadamente de existir la necesidad de que el progenitor distinto a la madre biológica se haga corresponsable de la atención al descendiente”. Los mismos argumentos que utilizó la Seguridad Social en el caso anterior.
De este modo, y en este caso, el Supremo daría así la razón a la Seguridad Social, frente al criterio de otros juzgados y tribunales de todo el país, como el del Ministerio de Igualdad.
Una magistrada apostó por la baja para el padre
La magistrada que votó en contra de esta drástica decisión es Rosa Virolés, miembro del TS desde hace más de 15 años. Rosa emitió su voto particular a través de seis páginas, en las que apostó por dar la razón al recurrente y reconocerle el permiso de paternidad: “Privar al demandante de la prestación, estimo que vulnera el principio de igualdad y es discriminatorio para el varón”, aseguró la magistrada.
El derecho de ambos padres a hacer su proceso de duelo: más allá de las leyes
Hemos visto dos ejemplos de sentencias a favor y en contra de prestar la baja paternal a los padres (que no madres) en el caso de que el hijo muera antes de nacer, y cómo la Seguridad Social, el Tribunal y el Ministerio de Igualdad tienen opiniones y criterios diferentes.
Sea como sea, es importante poder discernir la parte legal de la parte emocional. Aunque las leyes deberían velar por los derechos de las personas, y esto debería incluir también sus derechos emocionales, lo cierto es que esto no siempre ocurre así.
El dolor por la pérdida de un hijo seguramente es inexplicable, es un proceso complejo y generador de mucho sufrimiento, y no es justo que a este dolor se le sume que uno de los progenitores (en este caso, el padre), no pueda disponer de su baja paternal, una baja que le permitiría hacer su proceso de duelo como necesite, sin el estrés de saber que tiene que acudir a trabajar.
Tanto el padre como la madre acaban de vivir una pérdida que probablemente les ha roto la vida, ¿acaso no tienen derecho ambos a transitar este duelo pudiendo disponer de la baja laboral que les corresponde? Indiscutiblemente, hay una cosa más importante que las leyes (o al menos, así debería serlo), y son las personas.
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